互联网时代，如何区分赌博与开设赌场？ 作者：未知     时间：2021-01-18    来源：互联网

近几年，随着微信的盛行，人们利用微信亲朋好友联络感情，有人看到商机，利用微信赚钱，也有一些“图谋不轨”的人利用微信开设赌场，聚众赌博。在互联网时代，究竟如何区分赌博与开设赌场？

　　从法律适用的角度来看，赌博案件高发带来的直接问题就是：如何区分《刑法》第303条所规定的聚众赌博与开设赌场？尤其是现在网络赌博盛行，庄家不再需要提供实体场地和赌具，很多都直接加入赌局和赌客对赌，这使得聚众赌博和开设赌场的行为愈加难以区分。而赌博罪的法定刑最高为3年有期徒刑，开设赌场罪为3~10年有期徒刑，两者量刑差别巨大，区分又显得十分必要。

　　1. 宏观思路：网络开设赌场与现实开设赌场的同等评价

　　网络赌博从上世纪九十年代兴起，之后随着智能手机普及，互联网全面介入社会生活各个层面，网络赌博也开始大规模爆发。在发达的通讯技术和电子支付技术的支持下，网络赌场几乎复制了现实赌场的全部功能。由此来看，网络赌博就是现实社会赌博行为在网络中的再现，网络赌场也就是将行为场所从现实社会转移到了网络虚拟空间。

　　因而，对于网络开设赌场犯罪应该从两方面看待：一方面，此类犯罪同其他网络犯罪一样，与信息时代的最新技术特性紧密结合，呈现出规模效益、远程虚拟、低廉成本等犯罪特性；[1]另一方面，网络开设赌场与实体开设赌场犯罪并无实质不同，在关注其新特性的同时，更应注意两者在犯罪本质上的一致性。

　　进一步讲，就是要将网络赌场和现实赌场予以同等评价。

　　2. 类型分析：设立型、代理型、辅助型

　　那该如何理解网络开设赌场这一具体行为？根据2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第2条规定，“以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的”即属于《刑法》303条规定的开设赌场。2010年，两高联合公安部颁布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）对此进一步明确，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，同时

　　1. 建立赌博网站并接受投注的；

　　2. 建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

　　3. 为赌博网站担任代理并接受投注的；

　　4. 参与赌博网站利润分成的。”

　　具有上述情形之一的，即属于“开设赌场”行为。

　　此外，如果明知是赌博网站，而为其提供特定服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪。这些服务和帮助包括：

　　1. 为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、投放广告、发展会员、软件开发、技术支持等服务，收取服务费数额在2万元以上的；

　　2. 为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的；

　　3. 为10个以上赌博网站投放与网址、赔率等信息有关的广告或者为赌博网站投放广告累计100条以上的。

　　分析上述规定，可以将网络开设赌场犯罪分为设立型、代理型、辅助型三种，其中设立型是指开设、组织维护赌博网站，组织赌博的行为；代理型指以网络代理人的身份，提供网络赌博服务，主要包括两种模式：其一，以代理人的身份组织网络赌博；其二，利用网络虚拟空间与境外赌博网站相连，或利用链接、手机短信，提供赌球等盘口信息的行为；而辅助型是指不直接组织或参与网络赌博，为网络赌博提供帮助服务以便于进行网络赌博行为。

　　其中“设立型”犯罪的行为人多为赌博网站的股东、创建者、经营维护者，“辅助型”犯罪的行为方式法律规定十分明确，对于这两种行为类型的定性，一般不存在争议。而在“代理型”犯罪中，很多行为人只是组织多人进行投注，自身并没有发展会员或者下级。这种包含聚集、吸引、组织他人参与赌博的行为与网络聚众赌博十分类似，同时也是三种犯罪类型中数量最多的一种，值得重点关注。

　　　3. 实质把控：控制与支配

　　所谓聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利，但不一定直接参加赌博。对于传统赌博罪和开设赌场罪的区分，通说认为需要考虑的因素包含以下几方面：“

　　1. 赌场由谁所有、受谁控制；

　　2. 赌博场所是否固定；

　　3. 赌场存续时间是否稳定；

　　4. 参赌人员是否相对固定；

　　5. 赌博方式由谁设定；

　　6. 赌具由谁提供。”

　　说到底，就是看行为人对赌博活动是否具有明显的控制、组织和管理能力。而行为人对赌博活动的控制力主要从以下几个方面把握：一是对赌博场所的控制权，如场所内的活动是否受行为人实际控制；二是对赌博内部组织的控制权，如赌场内是否有严密的分工与协作；三是对赌场经营的控制权，如是否提供赌具、制定赌博规则等。

　　简言之，区分的关键在于是否以行为人为中心，其对于赌博活动是否具有支配力。

　　根据文章第一部分的阐述，开设网络赌场和开设现实赌场应当同等评价，两者只是客观载体的不同，本质上来看都是一种以小博大的射幸行为。所以，区分网络开设赌场和网络聚众赌博应当参照传统二罪的本质区别：即行为人对赌博活动是否有明显的控制力。

　　实践中，网络赌场依靠账号和密码作为网站的准入资格和身份凭证，实体赌博中所需要的物理空间延伸到网络世界中体现为赌博网站的虚拟空间，以及进入赌博网站的账号和密码。行为人则通过设立不同层级的代理，构建起金字塔式的运营管理体系，来实现对赌博活动的控制。因此，网络开设赌场的本质在于通过网站账号和密码的不同分层管理实现对参赌人员的组织、管理以及参赌资金的流转和各层级之间的管理与控制。《意见》中规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。”即是这一思路的体现。

　　结合上文分析，如果没有对赌博网站的建立与运营活动起到起到重要的组织作用，则不应当视为开设赌场罪，例如一般的工作人员、发牌手、单纯的技术人员和网站维护人员。[6]另外也不能简单地凭借接收投注行为就认定其对赌博活动实现了管理和控制职能。例如在【(2016)粤1972刑初850号】判决中法院认定，被告人利用“六合彩”的开奖结果接受投注，且开奖后由上家兑付奖金，属于相互对赌、竞猜，以财物下注赌输赢的行为。但被告人并未直接向参赌人员抽头渔利，仅通过上述开奖信息组织多人进行赌博活动，故不应认定为开设赌场，宜以赌博罪追究被告人的刑事责任。在【(2016)粤1972刑初1442号】判决中，法院也认为，被告人将投注单输入赌博网站进行投注，但并无其他证据能够证实其为赌博网站担任代理的情形，故该行为不宜认定为开设赌场罪，应定性为赌博罪。

　　除了赌博网站，另一个网络赌博的高发地就是微信群。过去对于微信群内进行的赌博活动能否认定为开设赌场还多有争议，直到2018年12月25日，最高院发布指导案例105号和106号对此提供了参照：以营利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，根据竞猜游戏网站的开奖结果等方式进行赌博，设定赌博规则，或者以抢红包方式进行赌博，利用微信群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动的，属于《刑法》第303条第二款规定的“开设赌场”。

　　由此可见，发生在微信群中的赌博行为，如果行为人设立了赌博规则，或者利用该群进行控制管理，即可认定其对赌博活动具有了支配力，构成开设赌场。这实际上与前文论述的网络开设赌场以及现实开设赌场的认定思路是一致的。

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